——访中国政法大学前校长、终身教授江平

                                                       中国旅游报首席记者班若川

    “祝贺啊！这么多年了，中国连一部旅游法都没有，现在终于出台了。这是很好的事情。”4月29日上午，记者走进中国政法大学前校长、终身教授江平北京南四环的家，这位法学泰斗的开场白，一下子就给本次访谈定下了基调。

       83岁的江平，精神矍铄。深蓝色夹克，红色羊毛衫，露着洁白的衬衫领子，宽阔的额头，眼镜片后的目光充满睿智。说起旅游法，江平思路清晰，观点鲜明，给人启迪。

    “在改革开放30多年后，终于出台了这部法律，我觉得很好”

    江平说，1949年到改革开放这段时期，严格来说“无所谓旅游法”，因为那时候中国人没有什么旅游的真正权利，那时也没有多少旅行社，更谈不上到国外去旅游。改革开放以后，旅游业大大发展了，这时候就面临两个很重要的问题：一个是如何保护旅游者的利益，一个是如何维护市场的秩序。

    “市场主体权益的保护、市场秩序的维护，缺一不可。这是市场经济、法治经济两个核心的问题。”江平表示，严格说来，旅游是完全的市场经济，是按市场规律发展的。现在旅游业发展得非常快，没有一部法律来保护，是欠缺的。而法律最核心的就是解决两个问题，一个是保护消费者、包括旅游者的利益，另一个是维护市场秩序，保证其健康发展。

    “这是贯穿旅游法的最重心、最核心的问题。”江平说，保护旅游者权益和市场秩序，应该由法律来解决，应该由国家法治建设体系中最高层次的法律来解决，而不是由国务院的规章或者行业的规则来调整。

    “我看了看，总的说来还是很满意的。各个方面都写进去了。”江平表示，旅游法应该是一部综合性的行政法规，但同时以当事人之间的契约自由、合同自由为基础，又贯穿了自治的性质，通过行业自治来调整，把行政管理、行业治理、当事人之间的意思自治三者很好地结合起来。

    “在改革开放30多年后，终于出台了这部法律，我觉得很好。”江平说，旅游法应该说是比较好的法律。但总的来看，还没有脱离我们国家部门法律的特征，终究还是一部部门法，就是行政调整的权力过大一点。因为，部门法离不开行政权力在其中的支配主导的作用。当然旅游法还有一些不够完善的问题，比如没有一个结合旅游特点的调整旅游纠纷的解决机制，现有法律规定的内容偏于普通适用，不一定符合旅游纠纷发生与解决的特点，没有给予旅游者最大的便捷。

    “不把旅游合同写进旅游法，就没有法律调整，就没有法律规范可循”

    在旅游法起草、制定的一些关键时刻，坚持把旅游合同写进旅游法，江平的观点起到了重要的决定作用。要不要把合同写进旅游法，当时有不同的意见。

    “合同这个问题说来话长了。”江平解释了坚持把合同写进旅游法的来龙去脉。

 江平说，中国最早搞的是经济合同法，后来搞民法典，要制定一部统一的合同法，就把原来的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法统一起来，完全体现市场化的合同精神。在1997、1998年时，我国开始制定统一的合同法，他是负责人之一。当时，确定有总则、分则，分则里包含哪些合同，是讨论的重点。当时考虑分则的合同应该多一点。特别在现代中国，可以让合同法使用的范围大一点，能够调整更多的经济关系，提高市场效率。这样，就准备把社会上常见的合同写进去。因此，除了买卖、租赁等比较典型的合同之外，一些新兴的合同、跟部门关联密切的合同，比如旅游、教育、餐饮也考虑写进去。

     “起草的时候，很多单位分别来起草。由于内容不太成熟，研究不够深入，后来通过合同法时把这一块删掉了。这样的话，这一块可以由单行法来规定。”江平说，一部分合同作为典型合同、有名合同写进合同法里，这是世界比较通行的做法。按照我们国家的立法惯例，有时候在制定一部单行法律或综合性法律时，同时规定了管理，也规定了合同，这样法律中就包括了管理、也包括了合同的部分。比如，保险法里有保险合同，铁路法有铁路运输合同，信托法有信托合同，这种情况很多。

      “我认为，旅游合同既然没有包含在合同法里面，那在制定旅游法时，肯定要把旅游合同写进去。”江平说，如果不把旅游合同写进旅游法，就没有法律调整，就没有法律规范可循。从这个意义上来说，单独制定旅游合同法就没有必要了，可以合在旅游法里一起来规定。

      “旅游合同在解决合同与侵权方面,偏重合同保护”

        旅游法在遵循《合同法》的一般原则基础上，根据旅游活动的特点，规定了一些特殊的、有针对性的旅游者权利，如旅游者的自主选择权、知悉真情权、要求严格履约权、救助保护请求权等。

        “我觉得，旅游合同在解决合同与侵权方面，偏重合同保护。”江平说，旅游合同有个特点，就是旅游合同和旅游的侵权行为有时候很难划分。按照民法，一个是合同关系，一个是侵权，合同只要违反了，就构成违约责任，没有合同就构成侵权责任。从旅游合同目前的规定来看，侵权部分规定比较少，旅游纠纷中诸如名誉损失、精神损害赔偿等，都用违约来解决。

       “在旅游法里，对于旅游的侵权责任没有专门规定。”江平说，因为旅游者和旅游机构签订的合同包含的面很广，几乎所有违反合同内容的都要承担违约责任，旅游者只能向与之签订合同的人追究责任，对于其他替旅游经营者履行合同的人的责任，则都应由签订合同的旅游经营者承担。

         江平说，合同法规定，同时有违约责任和侵权责任，可以由当事人自己来选择，到底是违约责任还是侵权责任。旅游法里没有这一条，就是说实际上把侵权责任弱化了，把违约责任扩大了。如果有一些侵权，也没有选择的问题。

       “这样就避开了一个很重要的问题，就是名誉损失、精神损失赔偿的问题。”江平表示，旅游过程中也可能发生侵权责任，涉及精神赔偿的问题，比如没有满足旅游者的某种旅游愿望，比如重要景点没有看到，会不会造成旅游者的精神损失，这些问题如果过多用侵权来解决，纠纷就复杂了，也不太好解决。因此，对侵权问题用没有履行合同规定的义务来解决，即用违约来概括也是合适的。

      “要保护弱势群体权益，旅游者投诉成本太高”

       旅游法中，就建立旅游投诉统一受理机制作了规定，比如投诉受理机构整合制度，要求政府指定或者设立统一的旅游投诉受理机构，以及投诉受理后的部门间转办机制和投诉处理结果告知（旅游者）制度。

       尽管如此，江平还是表达了对旅游法能否解决旅游者投诉问题的担心。

       “现在讲究以人为本，以旅游者权益保护为主。”江平说，国家正在修改消费者权益保护法，拿旅游者和旅游机构的关系来说，完全符合消费者利益保护的范畴。旅游者保护和消费者利益保护有密切的关系，因为消费诉讼里面，很大部分是旅游者的诉讼。旅游者当然是弱势群体，旅行社是强势群体，从保护弱势群体来考虑，必须着重保护旅游者权益。

        江平说，从地位来看，消费者是一个弱势群体，有时投诉无门，应该加强保护。即使签订旅游合同，由于合同的一方是旅游机构，涉及包括旅行社背后吃住行游购娱各个部门的关系，出现问题后，旅游者投诉成本太高，没有很简易、简便的保护投诉的措施。

        江平说，旅游法里规定了协商、和解、仲裁、法院诉讼等，虽然还规定了可以推选代表，要好一些，但仍然有问题。实际上是投诉的代价太高，投诉程序麻烦。有时旅游者费用损失数量很少，几千几百块钱，为这个打官司，花费的时间、精力、财力都不值得。

        “消费者权益保护法修改后，以后消协可以代表消费者提起诉讼，这样可能好一点。”江平表示。

      “解决零负团费问题根本上要反对不正当竞争”

      “零负团费现在比较盛行，实质上是市场秩序问题。”江平说，旅游者和组团的旅行社签订合同，但具体活动由旅游目的地的地接社来组织，为获得市场机会，当地的旅游经营者有时不考虑成本或者低于成本，造成对旅游者利益的损害，使旅游质量大大下降，因为一个经营者不赚钱而提供服务是不可能的。在这种情况下，作为一个旅游经营者和旅游者签订合同，就必须对于后面的活动负责，除非有另外的约定。

      “比如，旅游合同是你和旅游者签订，你把团包给了桂林的一个机构，他的责任你都要承担。这是民法中一个很重要的原则，就是谁签订合同，谁承担责任和义务。所以，你逃不掉这个责任。旅行社可能觉得，我这个责任太重了，这个也应该符合民法的基本原则。”江平说。

      “零负团费导致服务质量问题，法律上有时候很难确定标准。必须达到违约的程度才可以投诉。”江平举例说，比如导游解说质量不好，少说两句话，重要问题解释错了，该说的没有说，这是服务态度、是职业道德的问题。比如，旅游者对吃饭不满意，但饭菜质量和费用有关系，饭菜不好也很难作为一个违约的标志。从法律上来说，有些东西很难解决。

    “根本上要反对不正当竞争。”江平说，零负团费在旅游法中不能明确用这几个字，只能用反不正当竞争去解决。因为合同完全可以无偿转让，零负团费从文字上来说，不太构成违反合同的条件。但从反不正当竞争法来说，恶意竞争，降低价格，绝对是不行的。

    “比如，西方一些国家反不正当竞争，一个律师高出一般人的水平，收费高可以，低于正常收费反而不可能。按照我们解释就很奇怪了，我为人民服务，不收费，或者收费更低，为什么不好？不行，不正当竞争破坏市场秩序，所以法律应该干预。”江平说。

    “旅游发展不能过分考虑小集团的利益”

       景区门票价格是人们比较关心的热点问题，旅游法提出了“严格控制价格上涨”的基本原则，强调了景区门票价格的公开性、公益性和时效性。比如，对利用公共资源建设的景区的涨价程序做出了严格规定，要求举行各方参与的听证会，并不得通过增加另行收费项目等方式变相涨价；为体现公益性景区的公益性，对此类景区做出了逐步免费开放的规定；为保护消费者的知情权，对景区价格公示、提高门票价格需提前公示等均做出了具体规定。

     “景区门票问题，我所听到的，旅游者也好，居民也好，意见很大。大家觉得现在北京的门票都不算太贵了。而外地某些景点，没有什么内容，本身的成本也没有多高，但是票价很高，涨得也厉害。”江平认为，旅游法的规定体现了对旅游者权益的保护。

     “景区要保证合理收费，不能过分考虑一个城市、一个小集团的利益。”江平举例说，八达岭长城属于国家的财产，不能因为在延庆，就只考虑延庆的利益去提高门票价格。要根据景区资源的性质，多考虑如何让所有者、经营者和旅游者共享利益，这都应该从法律上进行规范。

       对于旅游开发与保护问题，江平认为要严格遵守相关法律，旅游规划和地方经济社会发展规划不能脱节，要统筹安排。“如果不是重大的旅游资源，比如北京的一些名人故居，如果确实妨碍城市的建设，可以考虑迁址重建，尽管在一定程度上破坏了故居的意义，也要考虑国家的整体利益。”

      “文明旅游是道德问题，法律不可能在道德的问题上去规定”

       旅游者在旅游过程中，特别是在出境旅游过程中的一些不文明行为，引起了社会和舆论的广泛关注，有时甚至影响了中国的对外形象。为此，旅游法提出了旅游者在旅游活动中的“五个应当”（遵守社会公共秩序和社会公德，尊重旅游目的地当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰，爱护旅游资源，保护生态环境，遵守旅游文明行为规范）、“三个不得”（不得损害当地居民的合法权益，不得干扰他人的旅游活动，不得损害旅游经营者和旅游从业人员的合法权益）。

      “文明旅游是道德问题，法律不可能在道德的问题上去规定。因为道德规定，你没有制裁的标准。”江平说，没有制裁就没有法律，没有法律责任就没有权利的保护，道德谴责不是法律规定的，违反法律必须有承担责任的具体规定，否则的话就等于白制定。

    “道德的问题，最多是道德谴责，而没有法律责任。如果法律上没有具体的行为，从法律意义上来说，就没有太大的价值，因为没有相应的责任。”江平说，如果要落实文明旅游的这些规定，可以根据旅游法统一的要求，做一些行业细则的规定，相当于倡导性的。

    “解决旅游纠纷，旅游法还有欠缺”

    当遇到地震等不可抗力事件发生，对旅游者和旅行社来说都没有责任，让谁独自承担损失都不尽合理。因此，旅游法在借鉴国际通行规则的基础上，根据我国民事法律的有关规定，确定了合理分担的原则。

    “遇到不可抗力的问题，法律有规定，容易解决一点。但是因情势变更导致合同不能履行，可能更复杂一点。”江平说，比如政府临时取消航班，或者限制去某目的地，造成损失在合同法里没有规定，尽管高法的司法解释有规定，但司法解释只对法院适用，如果不是法院，很难适用这一条。政府行政行为不属于不可抗力，属于情势变更，但只是在司法解释中有规定，这是法律不衔接的地方。

    “情势变更的情况在旅游中比较多，旅游合同没有明确的解决办法。解决旅游纠纷，旅游法还是有欠缺的。”江平表示。

    “执行法律必须破除潜规则、土政策”

       旅游业综合性强、产业链长、涉及范围广、主管部门多，其他法律法规也对旅游相关要素做出了规定，现实中可能会存在部门职能交叉和管理缺位等影响旅游业发展和市场规范的问题。从我国国情出发，《旅游法》确立了政府统筹、部门各负其责的管理机制。

    “有人认为旅游局权力比较小，是小马拉大车，我不完全赞成这个观点。”江平说，采取成立旅游委员会这样的机构，不是在法制范围内解决问题的正常的方式。

       江平说，正常的方式是应该按照法律规定由相关部门承担各自的责任。旅游业发展的许多问题，不是说有个高级别的机构就能解决，不是用更高级别的行政机构把几个部门统一在里面，这样在本质上属于行政解决的办法。

      “我不赞成用更高级别的行政机构去解决应该由法律去解决的问题。”江平说，要按照法律来办事，不是按照级别来解决，不是谁级别高就服从谁，小部门也可以指挥比较大的部门。

       对于旅游执法的主体，江平认为，多头执法并不妨碍法律的实施，比如旅游法涉及公路交通、航空、铁路运输等，各部门有各自的规定，有的还涉及地方的权限，旅游局管不了，也不可能把跟旅游有关的一切活动都管起来。

     “旅游局只要把在旅游法里规定的由旅游部门来管的旅行社、导游服务等监管好，其他部门把自己的职责履行好，不是非要设立个统一机构把涉及旅游的一切问题都管起来，这是不可能的。”江平表示。

     “执行法律必须破除潜规则、土政策。”江平说，法律实施普遍性的最大问题就是在执行过程中会遇到类似于潜规则、土政策这样的抵制，这是最大的危险。现在执法情况之所以不好，就是因为各个行业都有潜规则、土政策。如果不破除这些潜规则土政策，法律就没有办法得到认真的执行。

    “比如像零负团费，已成为行业的潜规则。没有勇气破除这个潜规则，不认真执法，一部法律的实施就很困难。”江平说。